Photographie d'un panneau de signalisation sous l'eau

Les rapports entre droit administratif et lutte contre le changement climatique sont loin d’être univoques. D’une part, le droit administratif et plusieurs des principes et des instruments sur lesquels ce droit repose contribuent à accroître la légitimité des politiques publiques de lutte contre le changement climatique, en limitant les risques de basculement technocratique dans l’élaboration et la mise en œuvre de ces politiques. D’autre part, néanmoins, le droit administratif reste imprégné de son histoire et de son héritage libéral et capitaliste, ce qui peut l’amener à réduire les possibilités de développer certaines politiques contribuant à la transition climatique, comme en matière de commande publique. Il n’en reste pas moins que les choses ne sont pas figées et le droit administratif lui-même est amené à évoluer sous la pression de l’enjeu climatique, notamment sous l’impulsion des juges et du contentieux climatique.

Le Réseau « Futur du droit administratif – Future of administrative law » est un réseau international bilingue (français/anglais) de recherche sur les évolutions contemporaines et les évolutions futures probables du droit administratif. Le 10 juin 2022, ce réseau organisait à Bruxelles sa 7ème rencontre et consacrait cette rencontre à la thématique du changement climatique envisagée dans une perspective de droit administratif. À l’heure où les effets du changement climatique se font chaque jour sentir avec plus d’acuité, les diverses interventions de cette journée d’étude ont mis en évidence le rôle que le droit administratif pouvait jouer pour accroître la légitimité des politiques publiques de lutte contre le changement climatique (a), mais aussi les limites que ce droit pouvait poser à la transition climatique (b). On donne ci-après quelques exemples de ce double rôle qui ont été discutés à l’occasion de cet événement.

a) Le droit administratif, garant de la légitimité des politiques publiques climatiques

L’expertise et la technicité sont intrinsèquement liées à la production des politiques publiques climatiques. L’information climatique, produite par des experts, notamment les célèbres rapports du GIEC et leurs « summary for policymakers », est le point de départ des politiques publiques visant à réduire les émissions de gaz à effet de serre ou à adapter nos sociétés aux dérèglements en cours et à venir. Par ailleurs, l’expertise issue de milieux universitaires peut également jouer un rôle moteur dans l’élaboration d'instruments climatiques. À titre d’exemple, en Belgique, un groupe d’universitaires a été à l’initiative d’une proposition de loi spéciale (fédérale) pour le climat déposée au Parlement belge, avant d’être finalement abandonnée.

Si le recours à l’expertise est indispensable, la technicité de la question climatique et la volonté d’échapper aux aléas de la vie politique risquent d’induire le recours à une approche technocratique - par opposition à une approche démocratique – dans le développement des politiques publiques climatiques. Certaines politiques climatiques seraient « trop techniques » pour la compréhension du public et devraient donc être confiées à des experts. Le droit positif trouve la trace de cette tentation. Par exemple, l’élaboration de la soft law au niveau européen dans le domaine environnemental se caractérise par un manque de transparence et de participation, qui est préoccupant dans la mesure où il s’agit d’un outil de gouvernance très fréquent dans ce domaine en raison de sa flexibilité. Le rôle croissant joué dans le monde par les autorités indépendantes composées d’experts dans la mise en œuvre des politiques climatiques est un autre exemple de cas dans lequel le risque de basculement technocratique existe. Si cette suggestion n’a pas été suivie entièrement, plusieurs économistes britanniques étaient d’ailleurs allés jusqu’à proposer de confier à des experts un pouvoir fiscal en vue de garantir la crédibilité des politiques climatiques, à savoir le pouvoir de fixer le montant de la taxe carbone permettant d’atteindre les objectifs de réduction de gaz à effets de serre poursuivis.

Dans ce contexte, le droit administratif a un rôle à jouer pour accroître la légitimité démocratique des politiques publiques de lutte contre le changement climatique et limiter ce risque de basculement technocratique. Par exemple, la Convention d’Aarhus (1998) sur l'accès à l'information, la participation du public au processus décisionnel et l'accès à la justice en matière d'environnement consacre à la fois le droit d’accès à l’information et le droit à la participation du public aux processus décisionnels en matière environnementale ; ces droits tendent à augmenter la transparence des politiques publiques climatiques. Toutefois, ces droits sont des principes qui doivent être opérationnalisés en droit européen et dans les droits nationaux pour être mis en œuvre de manière effective. À cet égard, le droit administratif représente un levier de choix pour rendre ces droits effectifs et s’assurer que la technicité n’entraine pas de déficit démocratique. De même, des principes de droit administratif tels ceux relatifs aux conditions de l’attribution ou de la délégation de pouvoirs à des autorités indépendantes sont un autre exemple de cas dans lequel le droit administratif peut contribuer à assurer la légitimité des politiques publiques environnementales, en cadrant le rôle que peuvent jouer les experts dans l’élaboration ou la mise en œuvre de ces politiques publiques.

b) Le droit administratif, frein à l’effectivité des politiques publiques climatiques

Si le droit administratif a un rôle à jouer pour assurer la légitimité des politiques publiques climatiques, plusieurs intervenants de la journée d’étude ont également mis en lumière l’inadéquation de certains principes de droit administratif par rapport à l’urgence climatique et à la transition rapide vers une société décarbonée que cette urgence induit. Le droit administratif est en effet, à l’instar d’autres domaines du droit, imprégné de son histoire et il porte entre autres en lui plusieurs traces du modèle libéral et capitaliste hérité notamment de la révolution industrielle. Face à cette inadéquation, les principes du droit administratif sont amenés à se transformer ou à être renouvelés.

Le droit des marchés publics constitue un cas d’étude intéressant d’un champ du droit administratif potentiellement destiné à évoluer en raison de la crise climatique. L’inclusion de considérations climatiques dans les marchés publics peut d’ores et déjà se matérialiser par différentes voies, comme dans le choix laissé aux pouvoirs adjudicateurs entre rénovation ou construction de nouveaux bâtiments, dans le choix des spécifications techniques des produits commandés par les pouvoirs publics ou dans le choix de recourir à des critères d’évaluation des offres prenant en compte l’ensemble du cycle de vie des produits commandés. Le droit actuel des marchés publics pose toutefois aussi plusieurs limites importantes aux possibilités de recourir aux marchés publics à des fins de transition climatique, limites dont on peut se demander si elles prennent tout à fait la mesure de l’urgence climatique. Notamment, dans la ligne des enseignements de l’arrêt Concordia bus de la Cour de justice de l’Union européenne, la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics exige que les critères et les conditions de marché destinés à favoriser le climat aient un lien avec l’objet du marché, ce qui exclut les critères et conditions relatifs à la politique générale de l’entreprise, par exemple. De même, s’il serait envisageable de repenser entièrement l’instrument du marché public vers une logique « buy local », à la lumière du principe de proximité, une telle politique serait néanmoins en tension avec l’application des principes du droit européen du marché intérieur, qui doivent assurer une concurrence ouverte et effective entre les fournisseurs sur l’ensemble du territoire européen, sans discrimination entre eux.

S’il entre donc en tension avec certains principes du droit administratif, l’impératif climatique permet aussi de poser l’hypothèse d’une transformation du rôle de plusieurs acteurs du droit administratif existants. Par exemple, les juges et, notamment, les juges administratifs sont de plus en plus appelés à traiter de la problématique du changement climatique et à veiller à ce que les intérêts environnementaux ne soient pas trop aisément sacrifiés sur l’autel du court terme. Plusieurs juridictions d’États européens ont ainsi récemment été appelées à se positionner sur la responsabilité de l’État face aux changements climatiques dans des affaires retentissantes (voyez notamment l’affaire Urgenda aux Pays-Bas, l’Affaire du siècle ou l’affaire Commune de Grande-Synthe en France et l’arrêt de la Cour constitutionnelle allemande du 24 mars 2021). Ces décisions doivent être évaluées de manière nuancée en ce qui concerne leurs implications du point de vue des théories de la séparation des pouvoirs, mais elles mettent peut-être en évidence un renouvellement du rôle des juges face à l’urgence climatique et à l’insuffisance des politiques publiques menées jusqu’ici.

Marie Beudels

Charlotte Dauwe

Camille Lanssens

Emmanuel Slautsky

Tous membres du Centre de droit public et social de l’ULB

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