Chaises vides d'un amphithéâtre

Dans deux contributions à la revue « Droit Administratif », notre ami Paul Lignières avance quelques idées non convenues sur les évolutions actuelles du droit administratif. Nous souhaitons que Chemins Publics contribue à la diffusion de ces idées et les offre à la discussion (Jean-Bernard Auby et Thomas Perroud).

Chemins Publics. Paul, nous aimerions dialoguer avec toi sur deux articles que tu viens de publier dans la revue « Droit Administratif » (Les nouvelles frontières du droit administratif : l’entreprise, lieu de défense de la souveraineté, octobre 2023, p. 57 et A quoi sert aujourd’hui la doctrine ?, décembre 2023, p.1). Ils contiennent des messages forts concernant des questions de fond et des questions de méthode qui surgissent dans les évolutions actuelles du droit administratif. Sur les premières, deux idées essentielles nous semblent ressortir : celle d’une sorte de repli des États sur le régalien, sur la souveraineté, et celle d’un rôle de plus en plus central des entreprises dans la production de l’intérêt général. Pour commencer par cela, en quoi voit-on un resserrement des États sur le régalien, sur la souveraineté ?

Je dresse en effet ce constat pour la France qui est le seul pays dont je connais le droit et au sein duquel j’observe attentivement les évolutions juridiques. Des signes permettent de penser que cette analyse est sans doute applicable à d’autres pays européens mais il est préférable de ne pas généraliser car les situations nationales sont différentes. Par exemple, la question religieuse est particulière à la France ; un compromis a été trouvé, au début du siècle dernier, entre l’État et la religion catholique dans lequel chacun y trouve son compte mais le débat resurgit avec la religion musulmane. D’autres pays européens sont confrontés à des débats d’autres natures comme la Grande-Bretagne et le Brexit ou bien certains de nos voisins et les identités régionales. Ces différentes questions se posent naturellement dans tous les pays européens mais avec une acuité et une ampleur très différente. Bref, les analyses que l’on peut faire à propos de la France peuvent tout au plus fournir des ressources permettant d’analyser ces questions dans d’autres pays mais je ne pense pas que l’on doit simplement les calquer.

Concernant la France, l’observation du périmètre d’intervention de l’État et plus généralement des champs d’interventions respectifs de l’État et des entreprises, conduit en effet au constat des déplacements dont vous faites état, à savoir un resserrement de l’État sur le régalien et un rôle croissant des entreprises dans la production de l’intérêt général.

Avant de constater les manifestations du resserrement de l’État sur le régalien, je propose d’en rappeler les causes.

Ce resserrement traduit la réaction de l’État face aux nouvelles formes de menaces qui pèsent sur l’exercice de la souveraineté, sur sa capacité d’exercer son pouvoir du fait de l’effacement des frontières nationales. Le développement du numérique, les crises sanitaires, le terrorisme, les vagues migratoires ou la crise climatique sont des phénomènes qui participent, chacun à son niveau, à une remise en cause des frontières au sein desquelles l’État exerce sa souveraineté. Il perd au moins partiellement une capacité de maîtrise de ces phénomènes et de leurs nombreuses conséquences.

Au-delà du périmètre géographique de l’exercice de la souveraineté, celle-ci est également défiée par la présence et la diffusion de pouvoirs concurrents qu’il s’agisse du pouvoir des entreprises étrangères notamment des secteurs du numérique ou de la santé mais également du pouvoir d’autres États, qu’ils soient légitimes (accords internationaux de libre échange) ou illégitimes (tentatives d’influence de l’opinion lors des élections).

La souveraineté est ainsi défiée dans son périmètre et dans son exercice même au sein de son périmètre.

Chemins Publics. Est-ce que la réapparition de la guerre en Europe joue aussi un rôle ?

Paul.L. La crise sanitaire de 2019 avait montré à quel point le pays pouvait être paralysé en raison du manque de produits aussi basiques que des masques sanitaires et à quel point la dépendance de la France vis-à-vis de pays pas forcément toujours amis pouvait être totale. Depuis l’invasion de l’Ukraine, la menace de guerre sur le territoire même du pays ressurgit aujourd’hui et de manière plus évidente encore chez nos voisins à l’Est. Enfin, la guerre de l’information et du numérique est bel et bien en train de se dérouler de façon plus ou moins masquée. Les attaques sont quotidiennes et potentiellement catastrophiques. Rien de tout cela n’était imaginable, il y a 5 ans. C’est maintenant incontestable.

Chemins Publics. Alors, par quoi se traduit ce retour vers le régalien ?

Paul.L. Les manifestations du resserrement de l’État sur le régalien se traduisent par ce que l’on pourrait qualifier de mouvements de frontières qui sont de deux ordres. D’une part, le déplacement de la frontière entre le secteur public et le secteur privé et, d’autre part, la résurgence de la frontière entre acteurs français et acteurs étrangers. Le premier mouvement n’est pas nouveau. Il est présent depuis qu’ont été déployées les politiques de privatisations et de libéralisation des services publics. Le second est plus récent. Il est difficile à reconnaitre et à qualifier tant il bouleverse les directions dans lesquelles l’Union européenne a depuis plus de 30 ans entrepris des politiques d’ouverture des frontières. Remettre en cause les fondements de ces politiques ne se fait pas sans une forme d’autocensure tant elles sont considérées comme les bases de la construction européenne. Reconnaissons d’ailleurs que frontières, étrangers ou souveraineté nationale sont des mots que nous avons parfois même de la peine à prononcer tant ils correspondent à tout ce contre quoi se sont battues des générations de juristes qui ont participé à la construction de l’Europe par le droit.

Chemins Publics. Sur les déplacements de la frontière entre secteur public et secteur privé, est-ce que le mouvement que l’on constate n’est pas plutôt un mouvement d’accordéon : privatisations et libéralisations alternant avec des phases de reprise en main publique ?

Paul L. Cela reviendrait à constater que l’histoire n’est qu’un éternel recommencement. Ce mouvement de balancier nous conduirait à conclure qu’il n’y a finalement rien de nouveau sous le soleil. On peut en effet sans doute parler du retour de l’État après une phase où l’on a pu penser qu’il devait généralement se replier. Mais en réalité l’État n’a jamais été aussi puissant, aussi dépensier, aussi présent et potentiellement aussi intrusif dans la vie des citoyens. Globalement, il ne cesse de se renforcer même s’il se retire de certains secteurs. Les menaces qui pèsent sur la souveraineté ne sont pas liées à sa faiblesse intrinsèque mais à son inadaptation pour répondre aux nouvelles menaces, à une nouvelle donne géopolitique et à de nouveaux acteurs. Au mouvement de balancier ou d’accordéon, je préférerai donc illustrer cette évolution par le mouvement de la spirale.  

Chemins Publics. Quand tu évoques la remise en cause de des politiques d’ouverture des frontières, tu penses à l’évolution des positions européennes à l’égard des investissements étrangers, n’est-ce pas ?

Paul L. L’évolution de la position de l’Union européenne à l’égard des investissements étrangers est en effet l’illustration la plus évidente de la remise en cause de notre logiciel. Le changement dans ce domaine est radical. Alors que l’Union faisait tout pour dissuader les États de contrôler les investissements étrangers, elle incite aujourd’hui les États à le faire. Toutefois, le phénomène est plus large et il touche toutes les politiques européennes liées à la concurrence, aux marchés publics, à la libéralisation des services publics, aux aides publiques et aux quatre libertés qui sont la base du Marché commun. Au fond, tous les fondements juridiques de l’Europe que nous connaissons sont ou vont être ré-évalués à l’aune de ces nouvelles menaces. Ne doutons pas par exemple que même le principe de primauté fait l’objet aujourd’hui d’une relecture. Hier, ce principe était présenté comme absolu mais demain nous enseignerons à nos étudiants ses limites. Bref, toutes les politiques européennes sont et seront adaptées.

Chemins Publics. Le deuxième phénomène de fond que tu abordes consiste dans la part croissante que, selon toi, l’entreprise privée assume dans la production de l’intérêt général, leur « responsabilisation » croissante. Nous aimerions te poser ici deux questions. La première concerne les mécanismes juridiques au travers desquels cette évolution se manifeste. La seconde concerne le point de savoir dans quelle mesure on peut réellement faire confiance aux entreprises pour qu’elles servent d’autres objectifs que leur plus grand profit.

Cette évolution s’est produite à travers deux mécanismes.

D’une part, les entreprises ont occupé les terrains abandonnés par l’État du fait des privatisations et de la libéralisation des services publics. Le retrait de l’État s’est accompagné d’intervention des entreprises dans des domaines nouveaux pour elles. Les « zones interdites » aux entreprises, celles qui relevaient de monopoles publics, sont devenues accessibles. Des secteurs qui appartenaient au service public sont aujourd’hui ouverts et ils relèvent dorénavant des activités industrielles et commerciales. Le fameux « service public à la française » qui se caractérisait par l’existence de monopoles publics nationaux s’est réduit comme une peau de chagrin.

D’autre part, la nature même de l’activité des entreprises, plus précisément des sociétés, a été modifiée. Celles-ci ont été libérées de l’obligation qui leur était faite d’agir dans le seul intérêt financier de leurs actionnaires. La loi Pacte de 2019 les conduit en effet maintenant à tenir compte des sujets sociaux et environnementaux. Suspectes si elles le faisaient avant ladite loi, elles sont aujourd’hui incitées à le faire. En outre, les entreprises se voient de façon croissante chargées de missions relevant de l’intérêt général en matière de police de la corruption, d’environnement, de respect des droits de l’homme. Il s’agit là de l’une des facettes du développement de la compliance et de sa principale incidence sur le droit public.

Chemins Publics. Certains pensent qu’il y a là pure hypocrisie et que l’intérêt lucratif de l’entreprise prévaut finalement toujours. Qu’en penses-tu ?

Paul L. A la question de savoir si l’on peut réellement faire confiance aux entreprises pour qu’elles servent d’autres objectifs que leur plus grand profit, j’aurais envie de répondre que la question se pose à propos des entreprises comme pour toute autre bureaucratie qui tend à défendre son propre intérêt en le considérant comme nécessaire à l’intérêt général. Si l’action des pouvoirs publics est contrôlée ex ante et ex post par de multiples moyens, c’est bien parce que la confiance ne suffit pas. Le contrôle est nécessaire ici comme ailleurs pour contrer les égoïsmes qui sont aussi un vecteur de dynamisme.

La question est alors de savoir si l’entreprise commerciale est intrinsèquement incapable de servir l’intérêt général. Par le jeu de l’accaparation individuelle du profit – ressort égoïste et réaliste bien que non exclusif de l’entreprise – elle tend mécaniquement vers une hiérarchie des priorités et la recherche de son propre profit revient, d’une façon ou d’une autre, prioritaire. La recherche du profit reste le moteur essentiel de l’entreprise et il est toujours le principal facteur de son dynamisme et des innovations. Seul l’encadrement règlementaire, par une régulation appropriée permet d’éviter que cet objectif efface les autres. Autrement dit, l’activité naturelle des entreprises ne les conduit par à œuvrer toujours spontanément pour l’intérêt général mais leurs énergies peuvent être canalisées en ce sens.

Chemins Publics. En ce qui concerne les questions de méthode, tu fais ressortir deux idées liées : le droit administratif et sa jurisprudence ayant de plus en plus fréquemment à prendre en charge des sujets sociétaux, la doctrine ne peut plus s’en tenir à la posture positiviste qui est traditionnellement la sienne. Commençons par la première : pourquoi le droit administratif et son juge se voient-ils chargés de sujets sociétaux parfois très délicats, est-ce une chose normale et peut-on considérer qu’ils sont aptes à traiter ces sujets ?

Il revient en effet au juge de trancher de façon croissante des grands sujets sociétaux. La cause me semble être l’affaissement des autorités traditionnelles qui conduit à une forme de désinhibition de la société et de morcellement social. In fine, le juge est saisi parce que la question ne trouve plus de réponse par la discussion ou par la recherche de consensus. Le juge est le dernier recours dans un État de droit.  Le saisir revient à constater un conflit non résolu par le dialogue. En revanche, il est aussi possible de constater que la sève du dialogue juridictionnel permet d’éviter le rapport de force et d’aboutir à des décisions empreintes d’une forme de sagesse.

Par ailleurs, la saisine maintenant fréquente du Conseil d’État pour trancher des sujets sociétaux trouve sans doute également sa cause dans le réflexe règlementaire. Je m’explique : en voulant régler de nombreux problèmes de façon définitive et uniforme par le règlement au nom de l’égalité et de la volonté de trouver « la » solution idéale et rationnelle pour tous, nous avons sans doute trop négligé des solutions différenciées selon les territoires et selon les situations singulières de chacun. Les « corps intermédiaires », les solutions expérimentales et différenciées sont un moyen de limiter le risque d’une excessive judiciarisation des grands débats de société.

Chemins Publics. Parce qu’ils doivent de plus en plus souvent affronter des sujets sociétaux, sans doute pour d’autres raisons aussi, le droit administratif et sa doctrine ne peuvent plus s’en tenir à une attitude purement positiviste, cantonnée à l’exégèse savante des textes et de la jurisprudence. La question est de savoir vers quelle posture alternative il faut, dès lors, aller.

Que faire ? Où aller ? Et comment y aller ? Telles sont les questions que le juriste peut en effet se poser face à ces constats. Reconnaissons d’abord que le juriste est légitime pour aborder l’ensemble de ces questions sociétales simplement parce qu’elles sont in fine aujourd’hui tranchées par le juge. Et s’il ne s’intéresse pas à ces questions, il sera nécessairement interpellé par ces sujets quelle que soit sa spécialité. Diagnostiquer la part de responsabilité que l’on peut attribuer au droit dans ces grandes évolutions et dans les réponses à y apporter me semble être une direction fructueuse. Cela vaut aussi bien pour la crise migratoire, les questions de sécurité, de souveraineté économique ou bien encore d’environnement.

Enfin, n’est-il pas opportun de rappeler que la légitimité du juriste à intervenir dans ces débats est précisément la maîtrise de sa discipline et qu’elle ne l’est que sous l’angle de sa discipline ? Autrement dit, la doctrine juridique doit rester juridique ; or, tous les écrits des juristes n’entrent pas nécessairement dans cette catégorie ; ils ne manquent pas pour autant d’intérêt sous réserve que l’on parvienne à distinguer l’opinion subjective de l’analyse juridique qui doit, elle, tendre vers l’objectivité. On constate également l’utilisation d’arguments d’apparence juridique par de nombreuses personnalités qui ne sont pas juristes et qui manquent de rigueur juridique. Le droit est alors instrumentalisé et il masque ce contre quoi il a une vocation fondamentale à lutter, à savoir le rapport de force.  D’où la nécessité que la doctrine juridique occupe toute sa juste place.

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