Photographie d'un drapeau américain sur un immeuble

La loi des États-Unis d’Amérique portant droit d’accès aux documents administratifs est promulguée avec réticence par le Président Johnson le 4 juillet 1966 sous le nom de Freedom of Information Act (FOIA) et entre en vigueur le 1er juillet 1967. Pour le parlementaire John E. Moss, auteur de la proposition de loi correspondante, cette promulgation constitue l’aboutissement d’une bataille de 12 années.

Historiquement, cette loi est la quatrième législation de ce type parmi les 135 dénombrées aujourd’hui dans le monde. Elle a été précédée par les lois suédoise de 1766, colombienne de 1888 et finlandaise de 1951. Mais tandis que l’antécédent colombien circonscrit la transparence aux documents des collectivités locales (avant que la réforme de 1985 n’étende celle-ci à tous les niveaux administratifs), et que les précurseurs suédois et finlandais l’appliquent aussi bien à l’administration centrale qu’à l’administration périphérique, le texte américain ne couvre que les agences fédérales, en raison de la nature composée des États-Unis. Néanmoins, les 50 États ainsi que le District de Columbia ont finalement chacun adopté une loi sub-fédérale équivalente relative aux documents des États et de leur collectivités locales. Si l’ubiquité du droit d’accès sur le territoire américain s’accompagne d’une certaine diversité de régimes juridiques, elle laisse surtout apparaître un fil commun parcourant les différentes législations et propice à la migration des interprétations du texte fédéral vers les textes fédérés. À la différence de la loi suédoise de 1766 qui lève la censure sur la presse en même temps qu’elle donne accès aux documents administratifs, juridictionnels et parlementaires, la loi américaine de 1966 porte exclusivement sur l’ouverture de l’information des agences.

Le droit d’accès aux documents administratifs aux ÉUA reste pour l’heure en dehors de la dynamique d’élévation juridique qui tend à le ranger parmi les droits humains d’une quatrième génération. En effet, alors même que sa conceptualisation en fait une implication du Premier Amendement et un mécanisme assurant la redevabilité de l’administration, il n’a pas fait l’objet d’une consécration constitutionnelle telle que celle effectuée par la Constitution suédoise de 1809 ainsi que par diverses constitutions dans le cadre de l’explosion mondiale du droit à l’information publique dans les années 1990, dont celles de la Colombie en 1991 et de la Finlande en 1995. Il n’a pas non plus (encore ?) bénéficié d’une consécration constitutionnelle indirecte de la part de la Cour suprême, telle l’interprétation par laquelle le Conseil constitutionnel français en 2020 l’a rattaché à l’art 15 de la DDHC.

Une appréhension dynamique de la loi de 1966 amène à la situer dans l’édification progressive de la transparence aux États-Unis. Elle s’ajoute en effet au socle constitué par l’Administrative Procedure Act de 1946. En tant qu’étape complémentaire dans le développement de la démocratie administrative au niveau fédéral américain, elle marque un renforcement d’un des deux principes directeurs, participation et transparence, de la constitution administrative qu’est l’APA. Dès l’après-guerre, le principe de participation s’illustre de façon inédite dans l’informal rulemaking ou notice-and-comment et le formal rulemaking. Le principe de transparence se traduit principalement et de manière originale dans l’obligation générale de motivation et dans la publicité qui dépasse les actes de droit dur en incluant le droit mou. À regarder de plus près, la communication des documents administratifs y figure en filigrane, à travers une règle supplétive d’accès à l’official record, c’est-à-dire au dossier constitué en vue de l’adoption d’une décision. Mais l’APA demeure très éloigné de la proclamation d’un droit car il circonscrit cet accès spécial au seul bénéfice des « personnes proprement et directement concernées ».

En tant qu’il affirme un droit général d’accès aux documents des agences, le FOIA relève donc d’une seconde couche de la construction de la transparence américaine au niveau fédéral. Celle-ci s’est poursuivie sur trois plans. D’abord, à travers des lois générales en étendant les modalités et le champ d’application (1976, 2007). Ensuite, à travers des lois spéciales de droit d’accès (1974, 1996). Enfin, à travers des lois de révision du FOIA qui, entre 1974 et 2016, contribuent globalement à un affinement du régime juridique du droit d’accès aux documents administratifs, non parfois (1986) sans un retour en arrière. Celui-ci s’avère dans l’ensemble libéral quoique l’invocation insistante des exceptions puisse constituer de sérieuses pierres d’achoppement à son épanouissement.

Le libéralisme est aisément détectable dans la désignation des titulaires du droit, des entités assujetties et des documents communicables, dans le régime juridique des exceptions ainsi que dans la double garantie administrative et juridictionnelle.

À l’instar de la loi suédoise de 1766, et a contrario de la loi finlandaise de 1951 qui déterminait les bénéficiaires de ce droit à partir de la seule citoyenneté politique, le FOIA américain l’attribue aux citoyens administratifs, ainsi qu’aux personnes morales. Mais depuis 2002 les États étrangers ne peuvent plus s’en prévaloir devant les agences de renseignement. Contrairement à la loi suédoise qui couvre les 3 branches du pouvoir, il n’oblige que les agences administratives et les entreprises publiques fédérales. Il s’applique en principe à l’Executive Office of the President, mais les services relevant du « White House Office » y échappent car ils assurent exclusivement une fonction de conseil et d’assistance auprès de Président ou travaillent dans l’entourage immédiat de celui-ci. La réponse à la demande d’accès doit intervenir dans les 20 jours. Des frais de communication du document peuvent être réclamés. Ils varient en fonction de la qualité de la demanderesse et sont les plus élevés lorsque celle-ci est issue du monde des affaires.

Pour l’essentiel, le FOIA définit les documents communicables à la manière de la loi suédoise et en écho à la plupart des législations nationales ou des textes internationaux : ce sont ceux qui sont créés ou obtenus par les entités assujetties et, sont au moment de la demande, sous leur contrôle, quelle que soit leur forme. De façon originale, il étend le critère de la détention aux documents en possession des co-contractants de l’administration.

En réalité, l’exercice du droit d’accès qui correspond à une approche réactive de la transparence est l’une des 3 formes d’accès à l’information administrative organisée par le FOIA. Les deux autres formes témoignent d’une approche proactive. La première consiste en la publication des actes généraux de droit dur et de droit mou dans le Federal Register. La seconde consiste en la publication électronique d’autres documents, notamment des décisions et prises de position quasi-juridictionnelles résultant de la mise en œuvre de la procédure d’adjudication.

Comme dans la plupart des régimes nationaux et internationaux, le droit d’accès reconnu est relatif. Son exercice peut achopper soit sur des exceptions prévues dans d’autres lois soit sur 9 exceptions listées par le FOIA. Ces dernières n’opèrent pas de façon absolue dans la mesure où le FOIA autorise seulement la non-diffusion dans les cas en question et laisse ainsi aux agences la discrétion de communiquer les documents demandés si elles estiment que l’intérêt public ou privé protégé par l’exception ne sera pas préjudicié. En outre, l’invocation des deux catégories d’exception doit être combinée avec la prise en considération de la possibilité d’une communication partielle et un effort raisonnable visant à dégager les portions communicables du document.

Il reste que l’utilisation abusive des exceptions par les agences, parfois expressément confortée par le Président (1982, 2001), ou encore leur pratique calculée du mutisme et de la lenteur (2017-2021) subvertissent le libéralisme sous-jacent à la mise en balance des intérêts et à la conception parcellaire de la non-communicabilité.

Dès l’origine, les voies de recours sont administratives et juridictionnelles. Mais au début de XXIème siècle, la dimension administrative tend à se diversifier. En cas de rejet ou de communication insatisfaisante, un recours administratif interne est obligatoire en amont de l’instance contentieuse, tandis qu’un recours administratif externe est facultatif contrairement au RAPO devant la CADA française. Dans le premier cas, le recours est déposé devant la direction de l’agence destinataire de la demande. Dans le second cas, il l’est devant l’Ombudsman apparu en 2009 sous le nom d’Office of Government Information Services, suite à la révision de 2007. Dans le cadre des litiges entre demanderesses et agences, l’Ombudsman officie en tant que médiateur et émet des recommandations en cas d’échec de la médiation.

Le FOIA prévoit une troisième modalité de contrôle non-juridictionnel du droit d’accès. En effet, une obligation de rapport annuel incombe aux agences, aux délégués FOIA en chef, et au ministère de la Justice. Elle fournit des informations statistiques précises dont les catégories sont énumérées dans le FOIA et qui permettent à l’exécutif et au Congrès d’assurer le suivi s’ils en ont la volonté et au public intéressé (ONG notamment) de traquer et contester les failles de la redevabilité administrative.

Évidemment, la garantie juridictionnelle est la plus forte puisque seules les juridictions peuvent enjoindre à l’agence de communiquer ou de ne pas communiquer le document. Qui plus est, le FOIA opère une révolution copernicienne en posant une présomption de communicabilité qui se traduit par le transfert à l’agence de la charge de la preuve.

Globalement, l’évolution de la transparence américaine semble plutôt autocentrée, en raison notamment de l’absence de ratification de la CIDH par les ÉUA. Néanmoins, l’apparition en 2009 d’un Ombudsman d’inspiration suédoise parmi les mécanismes de garantie trahit une certaine perméabilité à la mondialisation.

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