Photographie de l'architecture du port d'Anvers

Après l’engouement suscité par ces mécanismes dans les administrations publiques durant les deux premières décennies des années 2000, les analyses d’impact de la réglementation (AIR) se font aujourd’hui plus discrètes. Intuitivement, il est tentant d’expliquer cette discrétion par un certain désenchantement. Les AIR ne constitueraient pas – ou pas encore ! – la pierre philosophale du "Mieux réglementer".

Tout en confirmant cette intuition, la recherche publiée en deux tomes par Madame Camille Lanssens[1] dresse une cartographie des différents types d’AIR mis en place en Belgique, identifie les causes de leur intégration défectueuse et examine les conditions de leur réception, au sein de cet ordre juridique, par le Conseil d’État et la Cour constitutionnelle.

Comme l’écrit Jean-François Perrin, il existe deux catégories de « décideurs » : ceux « qui se sont donné la peine de réfléchir aux conséquences de leurs décisions » et « ceux […] qui se prétendent détenteurs d’une vérité a priori, persuadés qu’ils sont de savoir faire le bien des destinataires »[2]. Au fond, nous rêvons tous d’être gouvernés par des responsables politiques faisant des choix éclairés par le savoir, autrement dit animés par le souci de respecter une certaine « éthique de la responsabilité » (Max Weber). Pour répondre à cette attente légitime, à partir des années 1990 des organisations internationales comme l’Organisation de coopération et de développement en Europe (OCDE) ont encouragé le recours à la démarche d’AIR, définie par l’autrice comme un « processus d’analyse ex ante systématique (1°) qui, suivant une procédure structurée (2°), cherche à partir d’une base factuelle (« evidence ») (3°) à évaluer les effets directs et indirects prévisibles (les impacts) d’un projet de réglementation (4°) et dont les conclusions sont formalisées dans un rapport écrit (5°) »[3].

À l’instar de la plupart des membres de cette organisation internationale, les différentes composantes de l’État fédéral belge (la Communauté flamande, l’Autorité fédérale et la Région wallonne) ont intégré le recours à ce mécanisme dans les procédures d’élaboration de la réglementation. Cette intégration s’est faite en trois phases que l’autrice décompose avec minutie : la phase de « découverte », celle de l’« approfondissement » qui précède l’ « entrée en léthargie » et enfin celle de « réactions divergentes » face à cet échec. Dressant le bilan de cette expérience, Madame Lanssens fait sien un constat établi à la lumière du système d’AIR établi dans l’ordre juridique français : « La situation [belge] se caractérise (…) par un contraste entre une forte institutionnalisation, un champ très large des objets soumis à [l’analyse] ainsi que des items à inclure dans cette [analyse] et une faible appropriation par le système constitué par l’ensemble des parties prenantes et leurs interactions »[4]. La similitude des obstacles rencontrés par l’insertion de l’AIR dans le processus d’élaboration des textes en Belgique et en France (où l’AIR prend le nom d’étude d’impact pour les projets de loi et de fiche d’impact pour les projets d’acte réglementaire) s’impose avec la force de l’évidence à la lecture de cette recherche[5]. Certaines causes de cet échec ne sont pas propres à la Belgique. Ainsi que l’ont relevé de nombreuses recherches académiques et de nombreux rapports dont ce travail se fait l’écho, la conception « rationnelle » voire « rationaliste » de la prise de décision promue par la démarche d’AIR se heurte systématiquement à la “réalité politique“ de l’élaboration de la réglementation dans les démocraties contemporaines ». Ainsi, par exemple, puisqu’«[u]ne AIR bien préparée est un document qui contient des “munitions“ pour l’opposition parlementaire, la presse, la société civile », [q]uel gouvernement aurait naturellement envie de se comporter en juge d’instruction à l’égard de son propre projet de réglementation ? ». Aussi n’est-il pas étonnant, par exemple, qu’une décision aussi lourde de conséquences que le Brexit n’ait pas été précédée de la publication d’évaluations prospectives particulièrement précises. En France, le Gouvernement s’abstient le plus souvent d’exposer avec précision les options politiques qu’il a exclues ou d’insister sur les incidences négatives que l’adoption d’un texte est susceptible d’entraîner. D’autres causes de cet échec sont propres à la Belgique. Selon l’autrice, si « [p]lusieurs caractéristiques du système politique et institutionnel belge peuvent, sous certains angles, jouer un rôle de stimulant pour l’intégration des AIR », d’autres constituent « des obstacles à l’intégration de tels dispositifs dans les processus d’élaboration de la réglementation ». Tel est le cas, notamment, du « fédéralisme dualiste », lequel serait « un important obstacle à l’analyse des politiques publiques en Belgique, en raison du fait que les conflits relatifs aux politiques fédérales et le transfert de compétences aux entités fédérées sont réglés par de larges « package deals » qui reposent uniquement sur des compromis politiques ». Or une analyse de politiques publiques reposant sur des critères objectifs serait susceptible d’entraver de tels compromis ». Sans doute le législateur pourra-t-il entrevoir, à travers les observations de Madame Lanssens, des moyens de perfectionner l’intégration des mécanismes d’AIR en Belgique.

La dernière partie de la recherche est particulièrement intéressante pour le lecteur français. À l’identique du Conseil d’État et Conseil constitutionnel français, en effet, le Conseil d’État et la Cour constitutionnelle belges peuvent être amenés à examiner les AIR, voire à s’en servir comme support dans le cadre de l’examen d’un texte qu’elles accompagnent. En France, lorsqu’il est saisi par le Gouvernement dans le cadre de sa fonction consultative, le Conseil d’État se prononce systématiquement sur la qualité de la fiche ou de l’étude d’impact accompagnant le projet de texte[6]. En cas d’insuffisance du document, il peut demander au Gouvernement des compléments d’information et, en dernière analyse, refuser l’examen du projet. Si cette situation s’est produite à plusieurs reprises, dans sa formation contentieuse le Conseil d’État n’a en revanche jamais annulé un acte réglementaire en se fondant sur l’insuffisance ou l’absence de sa fiche d’impact. De la même manière, le Conseil constitutionnel n’a jamais censuré une loi pour méconnaissance de l’obligation (constitutionnalisée par renvoi à une loi organique) d’étude d’impact du texte initialement présenté par le Gouvernement au Parlement. À l’instar du Conseil d’État français, le Conseil d’État belge apprécie la qualité des AIR lorsque leur réalisation est prescrite par un texte juridique. En formation consultative, la section de législation du Conseil d’État exerce un contrôle « plutôt formel de l’obligation de réalisation d’une AIR », sans s’interdire de pointer « les déficiences plus que manifestes de certains rapports d’AIR ». En formation contentieuse, tout comme le Conseil d’État français il n’a jamais annulé un acte réglementaire pour défaut ou insuffisance de son AIR. S’agissant de la Cour constitutionnelle belge, à la différence du Conseil constitutionnel français elle estime qu’elle n’a pas compétence pour contrôler le processus d’élaboration d’une loi. Sans doute est-ce pour cette raison qu’aucun « moyen invoquant l’absence de réalisation d’une AIR n’apparaît pas avoir été soumis à l’examen de la Cour ». Cela n’empêche pas la Cour constitutionnelle belge, comme le fait le Conseil constitutionnel français mais de façon informelle, de ponctuellement s’appuyer sur le contenu d’une AIR pour exercer une forme de contrôle de proportionnalité en appréciant si la mesure contestée est « raisonnablement justifiée par rapport à l’objectif poursuivi par le législateur ». Dans l’ensemble, toutefois, en Belgique comme en France, les AIR sont faiblement mobilisées dans le cadre de recours contentieux. Dans l’optique d’une amélioration de la qualité de ces documents, sans doute faudrait-il prévoir (ce qui est fait dans la plupart des ordres juridiques étrangers et au sein des institutions de l’Union européenne) leur transmission à un organisme indépendant composé d’experts chargés de donner un avis sur la pertinence des analyses produites.

En conclusion, l’autrice dresse le constat d’un échec. En Belgique, les « systèmes d’AIR [ont] jusqu’ici largement échoué tant à transformer les processus d’élaboration de la réglementation qu’à produire des réglementations de meilleure qualité ». Ce bilan, établi à la lumière d’une analyse minutieuse, exhaustive et sincère du cadre juridique et des pratiques, s’avère riche d’enseignements. Sous réserve d’investigations plus précises, à ce jour il est difficile d’identifier un ordre juridique dans lequel le recours à l’AIR aurait profondément renouvelé les conditions d’élaboration des textes. Faut-il, dès lors, renoncer à cet instrument ? Certainement pas, mais sans doute serait-il opportun explorer d’autres pistes. Pourquoi ne pas envisager, par exemple, que les AIR soient réalisées au stade de l’élaboration des programmes politiques ? Cela contribuerait à responsabiliser les candidats aux élections en décourageant les propositions simplistes portées par les formations populistes. Quant aux électeurs, ils pourraient identifier les mouvements politiques qui ont le courage de se confronter à la complexité des enjeux auxquels l’humanité se trouve confrontée aux XXIe siècle.

[1] Camille Lanssens, L’analyse d’impact de la réglementation (AIR) en Belgique, 1997-2023,  Courrier hebdomadaire du CRISP 2024/7-8, n° 2592-2593-2594.

[2] Jean-François Perrin, « Possibilités et limites d’une science de la législation », in Paul Amselek [dir.], La science de la législation, PUF, 1988, p. 31.

[3] Camille Lanssens, « The Court of Justice of the European Union’s Review of Uncertain Scientific Appraisals : What Role for the Impact Assessment Guidance ? », Review of European Administrative Law, n° 3, 2023, p. 84.

[4] Patrick Gibert, « Réflexions sur l’appropriation française de l’analyse d’impact de la réglementation (AIR) dans le cas de la mise en œuvre des études d’impact des projets de loi », Politiques et management public, volume 35, n° 3-4, 2018, p, p. 265.

[5] Qu’il soit permis de renvoyer à Bertrand-Léo Combrade, L’obligation d’étude d’impact des projets de loi, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2017, 501 p.

[6] Loi organique du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, article 8 alinéa 1, JORF du 16 avril 2009, p. 6528.

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